Coronavirus: reclamaciones por disrupción en la construcción

Es probable que la disrupción de los proyectos de construcción en el Reino Unido a causa de la pandemia de COVID-19 incite a los contratistas y subcontratistas a considerar si tienen derecho a una indemnización para cubrir los gastos adicionales en que hayan incurrido. Sin embargo, no todas las disrupciones relacionadas con el COVID-19 darán lugar a reclamaciones exitosas.

¿Qué es la disrupción?

En esencia, la disrupción es una reducción de la productividad por la que un contratista no es responsable. El acceso restringido o escalonado al emplazamiento, el trabajo fuera de secuencia y la entrega tardía de instrucciones son ejemplos de disrupciones que pueden haber ocurrido como resultado de la pandemia del COVID-19.

Las disrupciones suelen generar otros problemas que afectan aún más negativamente a la productividad en la obra, tales como la aglomeración de trabajadores en el emplazamiento, mano de obra improductiva y la coincidencia de varios subcontratistas y proveedores en espacios y tiempos reducidos ('stacking of trades').

¿Qué es una reclamación por disrupción?

Si bien una reducción de la productividad puede provocar retrasos en el avance de las obras y no es inusual que se agrupen las reclamaciones por retraso y disrupción, una reclamación por disrupción difiere de una reclamación por retraso.

La finalidad de una reclamación por disrupción es recuperar los costes adicionales incurridos, o las pérdidas sufridas, como resultado de una disrupción. Es posible que los trabajos experimenten una disrupción y aun así las obras finalicen en plazo. En tales casos, un contratista no tendrá derecho a reclamar una ampliación del plazo y/o pérdidas y/o gastos, pero sí podrá reclamar el coste de la reducción de la eficiencia de su fuerza de trabajo y los gastos adicionales en que haya incurrido.

Las reclamaciones por disrupción no se refieren a los costes relacionados con el plazo y sólo deben incluir los costes adicionales relacionados con los trabajos que resulten de la pérdida de productividad causada por la disrupción. Las reclamaciones por disrupción pueden corresponder a categorías tales como el 'gasto desaprovechado', los costes adicionales de la mano de obra o de instalaciones/maquinaria y el tiempo de gestión improductivo.

¿Cómo se puede presentar una reclamación por disrupción?

En un escenario de derecho inglés, un contratista que considere la posibilidad de presentar una reclamación por disrupción debe primero hacer referencia a las directrices de los tribunales establecidas en el caso de Walter Lilly contra Mackay para determinar si existe alguna base para presentar la reclamación por disrupción. En ese caso, el tribunal aconsejó que, para tener éxito en la presentación de una reclamación por disrupción, un contratista tiene que demostrar en un equilibrio de probabilidades que:

• se produjo una disrupción que le da derecho a recuperar pérdidas y gastos. Por ejemplo, que la disrupción sea un 'Asunto Relevante' ('Relevant Matter') en los modelos de contratos JCT, o un 'Evento Compensable' ('Compensation Event') en los modelos NEC. Demostrar que se produjo una disrupción es puramente factual;
• que el evento disruptivo causó realmente un retraso y/o una disrupción. No basta con demostrar que se produjo un acontecimiento disruptivo y esperar recuperar los costes adicionales. Se necesitan pruebas y análisis para demostrar el nexo causal entre el acontecimiento o evento disruptivo y la disrupción sufrida.
• que esa demora o disrupción hizo que se produjeran pérdidas y/o gastos y/o daños y esos costes deben ser probados y justificados.

Si bien no hay una forma preestablecida de preparar este tipo de reclamaciones y un contratista puede elegir el enfoque que desee para apoyar una evaluación razonable de la disrupción causada, es probable que las siguientes cuestiones sean determinantes en cualquier reclamación por disrupción:

• una base de referencia de los niveles de productividad que se habrían alcanzado en relación con el coste y los recursos permitidos por la licitación, si no se hubiera producido la disrupción;
• la determinación de que las previsiones hechas en la licitación eran razonables;
• el registro y mantenimiento de documentos relativos a la disrupción y su efecto en la productividad es primordial. La credibilidad de una reclamación se ve gravemente afectada si no hay prueba contemporánea;
• cumplir con los requisitos de notificación del contrato. Cuando no hay disposiciones pertinentes de notificación, sigue siendo aconsejable comunicar a la otra parte que se ha producido una disrupción, que ha afectado negativamente a la productividad y que, en consecuencia, se incurrirá en costes adicionales. Las reclamaciones hechas después del acontecimiento carecen de credibilidad;
• la credibilidad de la reclamación también puede verse afectada si se ignoran los eventos de riesgo del contratista y sus repercusiones;
• las pruebas periciales pueden servir de ayuda para complementar, pero no reemplazar las pruebas documentales - los peritos pueden utilizar varios enfoques diferentes, como el muestreo o la prueba de la "measured mile" para determinar la cuantía de la reclamación; y
• aunque no son fatales, las reclamaciones 'globales' tienen menos credibilidad. Para que una reclamación tenga éxito, se recomienda que las reclamaciones se preparen área por área, actividad por actividad o período por período.

Implicaciones del COVID-19

La mera existencia de la pandemia de COVID-19 no dará lugar automáticamente a un derecho a costes adicionales. Sin embargo, según las condiciones del contrato en cuestión, las medidas adoptadas por las partes como resultado de la pandemia y las medidas introducidas por las autoridades pueden dar derecho a un contratista a reclamar.