El arbitraje es un procedimiento formal de resolución de controversias que conduce a una decisión vinculante por parte de una o más personas imparciales, que se denominan árbitros.
Los árbitros conocerán de las controversias como árbitro único o en una sala de tres árbitros, llamada tribunal arbitral. Las partes pueden intervenir en la designación de los árbitros, eligiendo a expertos legales o del ámbito de la industria en cuestión. El arbitraje es un procedimiento privado y confidencial, en mayor o menor medida, que puede proporcionar una solución rápida, práctica y económica a las controversias transfronterizas.
Esta guía trata algunos de los aspectos principales que deben tenerse en cuenta a la hora de redactar una cláusula de arbitraje del contrato principal, ya sea como cláusulas dentro del contrato o como documentos separados, y establece cómo se desarrollará el procedimiento de arbitraje en un caso concreto. Se parte del hecho de que la guía se usará durante la fase de redacción del contrato principal, es decir, antes de que haya surgido ninguna controversia, pero las cuestiones tratadas también serán de relevancia para la negociación de acuerdos de arbitraje una vez que se haya planteado una controversia y para revisar acuerdos de arbitraje que vinculen a partes implicadas en una controversia.
La cláusula debe especificar la sede o lugar del arbitraje. La sede del arbitraje determinará las leyes procesales que regirán el arbitraje. Por ejemplo, si la sede es París, aspectos como las reglas "without prejudice" (regla que se aplica a determinadas comunicaciones entre las partes, dirigidas a solucionar la controversia, indicando que se mantendrán siempre privadas y que no se pondrán en conocimiento del tribunal) o "disclosure" (técnica probatoria consistente en la obligación que tiene cada una de las partes de exhibir todos los documentos solicitados por la parte contraria, ya le sean favorables o no) se regirán por los principios del Derecho Civil y podrán diferir de la interpretación que se haría en una jurisdicción de Common Law como la de Inglaterra.
A la hora de elegir la sede, hay que tener en cuenta si los tribunales nacionales son más o menos favorables al arbitraje. Es necesario considerar cuestiones como la aplicabilidad y si la sede del arbitraje se encuentra en un estado parte de tratados internacionales como la Convención de Nueva York. Hay que recordar que la Convención de Nueva York contempla la ejecución de los laudos en función de la sede del arbitraje y no del país del que proceden las partes. Por ejemplo, la República de Yemen no es firmante de la Convención, por lo que un arbitraje celebrado en Yemen no será de aplicación según la Convención de Nueva York, pero una compañía yemení podrá ejecutar un laudo celebrado en París según la Convención de Nueva York.
Si la sede se encuentra en el extranjero, se recomienda acudir a un abogado local.
La sede del arbitraje no determina la ubicación física de las audiencias. Las audiencias suelen celebrarse en la sede del arbitraje, pero no siempre es así.
Un tribunal arbitral puede tener uno o tres árbitros. Las partes deberán tomar en consideración si la cuantía del contrato y de cualquier potencial controversia que pudiera surgir justifican la selección de tres árbitros, lo que será más costoso. Además, coordinar las agendas de tres árbitros llevará más tiempo, algo que influirá negativamente en la rápida resolución de la disputa.
Las partes pueden acordar no concretar el número de árbitros con antelación y decidir en función del volumen y la complejidad de la controversia si surgiera alguna. Esto plantea el inconveniente de que se produzcan dilaciones en el proceso si las partes discrepan sobre el número de árbitros una vez rotas las relaciones. Si se recurre al arbitraje institucional, será la propia institución la que decida el número de árbitros si no se ha especificado en el acuerdo de arbitraje.
La determinación inicial del idioma que se usará en el arbitraje contribuirá a reducir el coste de los honorarios de los traductores. Si el idioma no se ha especificado, los árbitros podrán elegir el que prefieran. Puede que el resultado no sea el que usted esperaba.
Las partes deberán considerar si quieren que el arbitraje sea administrado y supervisado por una institución arbitral reconocida o si quieren un procedimiento "ad hoc". Si se opta por un procedimiento "ad hoc", aún podrán acogerse al reglamento de una institución o bien acordar sus propias reglas y procedimientos.
Una institución arbitral puede ayudar a seleccionar o a reemplazar árbitros, organizar audiencias y llevar a cabo las comunicaciones entre las partes y los árbitros, aunque, por supuesto, esto tendrá un coste económico. Si el arbitraje se realiza con un procedimiento "ad hoc", las partes podrán acordar sus propias reglas, pero esto requiere espíritu de cooperación. Sin ese espíritu, la ventaja económica podría desaparecer.
Para más información sobre las diferencias entre el arbitraje institucional o "ad hoc", consulte nuestra guía Out-Law específica.
Esta será la ley que se aplicará al asunto de la disputa, a veces denominada ley sustantiva o ley del contrato principal. Las partes decidirán qué legislación desean aplicar a cualquier controversia que pudiera surgir y el tribunal aplicará esa ley al fondo de la controversia.
La no determinación de la ley aplicable puede causar por sí misma conflictos considerables más adelante si se deterioran las relaciones entre las partes.
Por lo general, pero no necesariamente, será la misma que se aplica al contrato. A menudo, el acuerdo de arbitraje consistirá en una cláusula o cláusulas dentro del contrato principal y se regirá por la ley que se especifique en el contrato. No obstante, puede ocurrir que se determine que la ley aplicable al acuerdo de arbitraje sea una ley diferente.
La cláusula de arbitraje debe ser lo suficientemente amplia como para abarcar cualquier posible controversia o demanda, incluyendo tanto demandas de indemnización por daños y perjuicios como por incumplimiento de contrato. Las palabras "controversias referidas a" o "surgidas en relación con" el contrato son más amplias que controversias "derivadas de" el contrato, que un tribunal podría interpretar que se refieren únicamente a las demandas contractuales.
El sometimiento de las controversias a arbitraje debe ser claro, inequívoco y obligatorio. Por ejemplo, una cláusula que prevea que "las controversias pueden ser remitidas a arbitraje" podría no ser eficaz para evitar que una parte lleve la controversia ante un tribunal, según las interpretaciones de los tribunales locales.
Si las partes optan por un tribunal de tres árbitros, lo normal es que cada parte designe un árbitro y que esos dos árbitros nombren un árbitro presidente. En el caso de un arbitraje institucional, la institución elegida podrá nombrar al árbitro presidente. Si hay más de dos partes en el acuerdo de arbitraje, quizá sea necesario adaptar la redacción (ver "Multiplicidad de partes" más abajo).
Es muy útil incluir el método subsidiario que se aplicará si las partes no consiguen llegar a un acuerdo. Por ejemplo, si las partes quieren acordar un árbitro único, debería considerarse añadir una previsión que indique que en el supuesto de que no lleguen a un acuerdo en un plazo determinado, la institución competente o una tercera parte nombrará al árbitro.
Los principales reglamentos institucionales proporcionan métodos subsidiarios para la selección y la sustitución de árbitros. Las partes tendrán más o menos influencia en el proceso de selección dependiendo del reglamento utilizado.
En el caso de que el árbitro o los árbitros deban reunir algún tipo de cualificación o experiencia en especial, debería especificarse. Hay que tener en cuenta que al hacerlo, el número de árbitros potenciales podría verse limitado.
Cuando hay más de dos partes en el contrato, se debe reflexionar sobre varios puntos, por ejemplo, en relación con el método de nombramiento de los árbitros. En este caso, la cláusula puede establecer que si surge una controversia en la que estén implicadas más de dos partes, la o las partes demandantes podrían elegir un árbitro y la o las partes demandadas elegirían el otro. El árbitro presidente sería entonces elegido por esos dos árbitros siguiendo el procedimiento habitual.
Las normas de obligado cumplimiento son aquellas que no pueden ser contravenidas. Cualquier reglamento institucional que pudiera aplicarse solo podría modificar o invalidar normas no obligatorias. Un ejemplo de norma de obligado cumplimiento es que en Turquía es obligatorio que cualquier persona que firme un acuerdo de arbitraje en representación de un nacional turco deberá tener un poder notarial especial.
La inmunidad soberana o estatal es la inmunidad del Estado para no ser demandado ante los tribunales por otro Estado. Si se está negociando un contrato con un Estado o un órgano estatal, debería considerarse la inclusión en el acuerdo de arbitraje de una exención de inmunidad, tanto de jurisdicción como de ejecución.
La elección de la sede, de nuevo, es una cuestión muy importante en este punto. Si se plantea la excepción de inmunidad soberana, será la ley de la sede del arbitraje la que determine si se admite o no esa excepción. Si se está negociando con un Estado, debe asegurarse de que la cláusula de arbitraje prevé una sede donde la legislación aplicable tiene un enfoque restrictivo sobre la inmunidad estatal; por ejemplo, Londres o Ginebra, en contraposición a China.
Según la ley inglesa, existe un deber implícito de confidencialidad en el arbitraje, pero no ocurre lo mismo en otras jurisdicciones. Si la confidencialidad es importante, debe considerarse la inclusión de una obligación expresa de mantener la confidencialidad sobre el arbitraje, así como sobre todos los documentos y materiales generados en el mismo. A veces no es necesario hacerlo, puesto que algunos reglamentos institucionales ya contemplan la confidencialidad.
La "Arbitration Act" es la norma principal por la que se rige el procedimiento de arbitraje en Inglaterra. Algunos reglamentos institucionales excluyen las disposiciones no obligatorias de la "Arbitration Act": al aceptar esta exclusión, las partes renuncian al derecho a obtener un pronunciamiento de los tribunales ingleses sobre una cuestión de Derecho preliminar o a presentar una apelación sobre una cuestión de Derecho. Si las partes han adoptado un reglamento institucional que contempla estas exclusiones, pero no quieren renunciar a esos derechos, deben dejarlo claro en la cláusula arbitral. Del mismo modo, si el reglamento utilizado no dice nada al respecto, pero las partes quieren excluir esas disposiciones, la cláusula deberá declararlo así.
Esta no es una cuestión de redacción propiamente dicha, pero es un aspecto de suma importancia a tener en cuenta desde el principio, y es un factor muy importante a la hora de elegir la sede del arbitraje. Si la sede se encuentra en un país que ha firmado la Convención de Nueva York, el laudo será reconocido en el resto de los países firmantes. Para acceder a la lista completa de países firmantes, consulte la página web de CNUDMI-UNCITRAL
Debe comprobarse que la persona que firma el acuerdo de arbitraje —que en muchos casos será el contrato principal que contendrá la cláusula de arbitraje— tiene la capacidad necesaria para celebrar acuerdos de arbitraje. Hay que recordar que en algunas jurisdicciones puede ser necesario un poder notarial.
Debe comprobarse que todas las partes puedan celebrar el acuerdo. Por ejemplo, los organismos públicos franceses no tienen competencias para participar en arbitrajes nacionales, salvo que estén autorizados por decreto. Según la legislación de Dubái, si el gobierno o sus departamentos o corporaciones participan en un contrato, el arbitraje debe tener lugar en Dubái y debe regirse por la ley procesal de Dubái, salvo que el dirigente haya acordado una excepción.
Además de las principales cuestiones que se han tratado con anterioridad, la Internacional Bar Association (IBA, por sus siglas en inglés) ofrece modelos de redacción para elementos opcionales como la producción de documentos, la distribución de costas y honorarios, la cualificación de los árbitros, plazos y finalidad. Para más información, consulte las Directrices de la IBA para la redacción de cláusulas de arbitraje internacional.
