La resolución y la suspensión en los contratos de construcción: conozca sus derechos

Cada vez es más importante conocer los derechos y obligaciones de las partes en relación con la resolución y la suspensión, porque los riesgos, si se materializan, pueden tener un impacto negativo sustancial. Para más detalles sobre los derechos contractuales y legales de resolución, véase e artículo de Out-Law sobre resolución y suspensión de contratos de construcción.

¿Cómo funciona la suspensión?

El impacto del COVID-19 será, esperamos, temporal, lo que podría sugerir que una suspensión temporal de las actividades–en su totalidad o en parte- sería el remedio adecuado mientras el impacto persista.

Sin embargo, no existe una facultad en el derecho anglosajón para la suspensión. Las partes sólo deben considerar la suspensión si existe un derecho contractual o legal expreso de suspender, o si están dispuestas a acordar una suspensión.

Los contratos suelen otorgar al cliente derechos de suspensión con respecto a casos de fuerza mayor o de emergencia. Por lo general, el contratista no tendrá derecho a suspender en esas circunstancias, pero tendrá derecho a que se le exima de su obligación de finalizar en el plazo original a través de una ampliación del plazo - el pago de los costes es menos común.

En ciertas jurisdicciones, los contratos también dan a las partes el derecho de suspender en caso de impago de una suma adeudada. Esto se ha hecho en gran medida en respuesta a requerimientos legales. Por ejemplo, en el Reino Unido, las partes pueden suspender el cumplimiento de las obligaciones contractuales cuando no se ha efectuado un pago requerido en virtud del artículo 112 de la Ley de Construcción de 1996 (Housing Grants, Construction and Regeneration Act). Las partes también tienen derecho al pago de los costes razonables incurridos en el ejercicio del derecho a suspender el cumplimiento. Este derecho expira con el pago de la suma requerida.

Asimismo, en Australia, la legislación sobre garantía de pago da derecho a las partes a suspender los trabajos en múltiples situaciones de falta de pago. La Ley de Garantía de Pago de la Industria de la Construcción y la Edificación (Building and Construction Industry Security of Payment Act (NSW)) de 1999 es la piedra angular del 'modelo de la costa este' o 'east coast model' de la legislación sobre garantía de pago. Si no se ha recibido el pago aplicable, la parte que debería recibirlo puede suspender los trabajos si han transcurrido al menos dos días hábiles desde que dio la notificación requerida. También nace un derecho de suspensión cuando el pago de la cantidad que se haya determinado en conciliación (adjudication) no se realiza en los cinco días siguientes a la recepción de la determinación. Existen derechos similares en el 'modelo de la costa oeste'.

Estas disposiciones se refieren a los efectos indirectos del COVID-19. Si el negocio del cliente tiene dificultades debido al impacto del virus, podría no poder pagar al contratista. Estas disposiciones permiten al contratista suspender los trabajos -y limitar sus propios costes- en circunstancias en las que la existencia del COVID-19 no puede proporcionar directamente un recurso en virtud del contrato o la ley.

¿Cómo funciona la resolución?

El impacto a largo plazo del COVID-19 puede llevar a que una o ambas partes de un contrato de construcción concluyan que el contrato debe ser resuelto, por ejemplo, porque el proyecto ya no sea necesario.

Si las partes están de acuerdo, entonces el contrato puede ser resuelto en los términos comerciales acordados. Si no hay acuerdo, entonces la posición es más compleja.

La resolución por aplicación del derecho anglosajón 

En el derecho anglosajón, una parte puede resolver el contrato en caso de incumplimiento de una condición o de una 'cláusula esencial' del contrato. En ocasiones, el contrato especifica qué términos son 'esenciales'.

Una parte puede también incurrir en un incumplimiento esencial del contrato llamado "repudiatory breach", cuando con sus palabras o acciones indique que ya no está preparada o dispuesta a cumplir con el contrato. Si este fuera el caso, la otra parte tendrá la opción de insistir en el cumplimiento o de aceptar dicho incumplimiento esencial (o "repudiation"), resolver el contrato, y reclamar los daños y perjuicios ocasionados. La conducta en este tipo de incumplimientos (referida en inglés como "repudiatory conduct") es un asunto grave que no debe ser inferido a la ligera. Puede surgir de un solo acto o de una conducta prolongada, y deberá ser comprobada objetivamente. Si la conducta estuviera basada en una interpretación de buena fe de los derechos contractuales, podría no ser calificada como "repudiatoria". La parte que incumple podrá también subsanar la conducta antes de que se ejercite la opción antes mencionada de aceptar el incumplimiento, resolver el contrato y reclamar daños y perjuicios.

Estas facultades que otorga el derecho anglosajón se basan en que una parte haya incumplido. Si bien los problemas causados por el COVID-19 pueden considerarse libres de culpa, a menos que el contrato proporcione una excusa al contratista, éste seguirá siendo responsable de los retrasos en el avance de la obra, del suministro tardío de materiales y equipo, de los hitos incumplidos y otros efectos prácticos de la pandemia. Estos 'Incumplimientos' pueden dar al cliente motivos para la resolución del contrato.

Resolución con base en el contrato

Dadas las incertidumbres en torno a la resolución en el derecho anglosajón, la mayoría de los contratos prevén eventos y procedimientos específicos. Éstos incluyen también las infracciones graves que justificarían la resolución bajo el derecho anglosajón, pero pueden ir más allá, incluyendo acontecimientos que no son culpa de las partes (es decir, que no provienen de un incumplimiento).

Muchos contratos también permiten al cliente resolverlos por conveniencia. Esto normalmente estará sujeto a una compensación adecuada para el contratista y a la obligación de ejercer el derecho de resolución de buena fe.

Las condiciones de resolución de un contrato dan derecho a una parte a resolverlo cuando la otra parte no cumple con sus obligaciones sin causa justificada. Por ejemplo, un cliente puede resolver el contrato cuando un contratista suspende por completo el trabajo antes de su finalización sin una causa razonable. Un contratista puede tener el derecho expreso de resolver el contrato si el cliente no efectúa los pagos dentro del plazo especificado. Las disposiciones contractuales suelen incluir un calendario de 'notificaciones' y períodos para subsanar los incumplimientos.

Las mismas consideraciones sobre el incumplimiento y sus efectos se aplican a los regímenes contractuales. Sin embargo, puede ser que el contrato contenga eventos 'libres de culpa' (es decir, que no provienen de un incumplimiento) que justifiquen la resolución con base en los efectos del COVID-19 prolongados en el tiempo. La resolución por conveniencia también podría ser utilizada por el cliente, por ejemplo, si el proyecto ya no fuera necesario.

Frustración

Bajo una perspectiva de derecho anglosajón, un contrato se frustrará, y por lo tanto será susceptible de anulación, cuando un acontecimiento imprevisto -en este caso, la pandemia- haga imposible el cumplimiento de las obligaciones contractuales, o cambie radicalmente el propósito principal de la celebración del contrato.

La frustración tiene una aplicación restringida y no aplica para compensar las consecuencias habituales de contratos onerosos. Tampoco aplica cuando exista una cláusula de fuerza mayor que aborde el evento que afecta al proyecto. La frustración normalmente no aplica cuando el evento cause un retraso, a menos que el retraso sea por un tiempo irrazonable.

Conceptualmente, la frustración puede operar para resolver contratos cuando el impacto del virus es tal que el cumplimiento de las obligaciones se hace imposible.

Riesgos de la resolución

A menos que las partes se pongan de acuerdo, una de ellas tendrá que instar la resolución. Inevitablemente, esa parte dejará de cumplir sus propias obligaciones contractuales y se negará a reconocer sus obligaciones futuras. Esto conlleva un riesgo. Una parte que alega frustración puede encontrarse en la misma posición.

La resolución es un escenario binario: una parte tiene razón y la otra está equivocada. Una parte tiene derecho a resolver o no. Esto, desde una perspectiva de derecho anglosajón significa que:

• si la parte que insta la resolución no tiene tal derecho a resolver, la tentativa de resolución será en sí misma un incumplimiento esencial ("repudiation") en el que la otra parte se podrá basar, independientemente del incumplimiento de dicha parte en el que la parte que pretendía resolver hubiera tratado de basarse;
• si la parte que insta la resolución tiene efectivamente derecho a resolver el contrato, la resolución será válida (independientemente de cualquier incumplimiento anterior de la parte que resuelve el contrato).

Cuando una parte actúa con base en una conclusión errónea de que la conducta de la otra parte consiste en un incumplimiento esencial (o "repudiatory breach"), las consecuencias son graves. Por ejemplo, en una situación en la que el contratista intenta resolver el contrato porque percibe de manera irrazonable que la conducta del cliente constituye un incumplimiento esencial (o "repudiatory breach"), es el propio contratista el que puede al final ser considerado como que ha cometido un incumplimiento esencial del contrato, y que ello dé lugar al derecho del cliente a resolverlo. El cliente puede solicitar una indemnización por los costes adicionales de la resolución asociados con la contratación de un nuevo contratista a un precio más alto, el lucro cesante y los costes adicionales de los préstamos.

Relación entre el contrato y el derecho anglosajón

Cuando existen disposiciones de resolución en el contrato de construcción, las partes deben considerar si el derecho contractual excluye el derecho a resolver que la ley pudiera otorgar a las partes.

En Australia, los tribunales han sostenido que una cláusula de resolución era una alternativa, no una sustitución, de las medidas disponibles en el derecho anglosajón.

En el Reino Unido, el Tribunal Superior sostuvo en 2016 que no existe un criterio general para determinar si las partes deben cumplir con las cláusulas de notificación contractual al resolver el contrato debido a un incumplimiento esencial (o "repudiatory breach"). Esto se determinará, en cambio, como una cuestión de interpretación. El contratista, Richmond, trató de basarse en el derecho anglosajón a la hora de resolver el contrato por un incumplimiento esencial, constitutivo de repudiación, pasando por alto los requisitos de notificación para subsanar incluidos en la cláusula relativa a la resolución del contrato. El tribunal consideró que Richmond tenía derecho a hacerlo.

Conducta que impide a las partes resolver (actos propios)

Se puede impedir que las partes ejerzan los derechos contractuales de resolución mediante manifestaciones y actos propios durante el desempeño o ejecución del contrato. Un ejemplo de tal conducta podría ser cuando una parte comunica que no insistirá en el estricto cumplimiento del contrato. Esa parte puede verse impedida de insistir en el cumplimiento estricto en una fecha posterior.

En situaciones en las que las partes han adoptado las mismas asunciones y proceden sobre la base de esa asunción mutua, apartarse de esa asunción de manera que cause un perjuicio a una de las partes, quitaría a la otra parte el derecho a resolver el contrato.

Errores en las notificaciones de resolución

Para ser eficaz, una notificación de resolución tiene que ser clara e inequívoca, y tener sentido comercial.   

Renuncia a los derechos de resolución (elección)

Una parte que tenga conocimiento suficiente de un incumplimiento esencial o "repudiatory breach" y que demuestre, mediante palabras o conductas inequívocas, que tiene la intención de continuar su cumplimiento o desempeño del contrato, se dice que "elige" permanecer en el contrato y que pierde el derecho a resolver el contrato basándose en un incumplimiento esencial o repudiación que ya había tenido lugar en el momento de dicha elección.

En 2008, el Tribunal Superior de Australia sostuvo que los actos propios y la elección son necesarios para 'renunciar' a los derechos de resolución.

Pago al momento de la resolución

Los regímenes de resolución de contratos prevén el pago una vez se produce la resolución.

En el derecho anglosajón, los tribunales del Reino Unido y Australia han enfocado esto de manera diferente. Esta diferencia de enfoque ha hecho que la resolución por "repudiatory breach" por parte del cliente sea una opción más atractiva para los contratistas, en particular los que tienen un contrato oneroso.

En el Reino Unido, en caso de resolución, un contratista tendrá derecho a recibir un pago por el trabajo realizado hasta la fecha en función de sus derechos contractuales hasta ese momento.

En Australia, sin embargo, los contratistas hasta hace poco tenían derecho a un pago 'quantum meruit', o una suma razonable de dinero por el trabajo realizado. Esto cambió en 2019, con el caso histórico de Mann contra Paterson Constructions Pty Ltd. Con motivo de esta sentencia:

• el contratista ya no tiene derecho a demandar sobre la base del 'quantum meruit' por el trabajo realizado antes de la resolución cuando ya había devengado un derecho contractual a ser pagado en la fecha del incumplimiento esencial o repudiatory breach;
• cuando en el momento de la resolución del contrato no se hubiera devengado ningún derecho de pago por los trabajos realizados, el contratista sólo podrá recuperar una cantidad limitada al precio del contrato por la parte pertinente de los trabajos. Anteriormente, la reclamación no estaba limitada por el precio del contrato; y
• cuando el trabajo consista en variaciones solicitadas por el propietario, el artículo 38 de la Ley de Contratos de Construcción Doméstica (Vic) impide que un contratista recupere una suma en concepto de restitución por las variaciones que no hayan sido aprobadas con arreglo a ese artículo. Toda reclamación por 'quantum meruit' debe cumplir las disposiciones pertinentes de dicha Ley.

El efecto de este caso es que una reclamación por 'quantum meruit' después de la resolución de un contrato de construcción sólo puede presentarse en circunstancias muy limitadas. Esto ha limitado efectivamente posibles ganancias de los contratistas que intentan recuperar por medio del 'quantum meruit' en lugar de a través de daños y perjuicios por incumplimiento. También elimina el incentivo de resolver el contrato si la posibilidad de obtener una mayor ganancia mediante la resolución por repudiatory breach es mayor que la que se obtendría mediante la finalización de las obras de construcción. Sin embargo, la resolución válidamente implementada seguirá proporcionando una compensación atractiva para contratistas en proyectos con pérdidas.