Los DAB en España: una alternativa para la resolución de disputas

Son los denominados DAB (Dispute Adjudication Boards), y consisten, junto con otros como la mediación o el arbitraje, en un medio alternativo de solución de conflictos. Aparecen especialmente en el sector de la construcción, y consisten en un órgano que puede ser permanente o ad hoc, y que se establece para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la ejecución del proyecto. Si se trata de un DAB permanente, se nombra al inicio del proyecto, recibirá actualizaciones regulares del contrato y visitará las obras regularmente, lo cual le permitirá abordar posibles disputas conforme van surgiendo. En caso de que no sea permanente, se nombrará en el momento en el que surja una disputa y ahí comenzará su papel.

Los DAB y los contratos FIDIC

Su mayor desarrollo y práctica nivel internacional ha sido con los conocidos contratos FIDIC publicados por parte de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores. 

Estos contratos empezaron a incorporar en los años 90 una fase previa al arbitraje para que un panel de expertos emitiera una recomendación o decisión respecto a las disputas que surgieran.

¿Qué aptitudes debe tener un miembro del DAB?

Normalmente a los miembros de los DAB se les piden dos cualidades: experiencia en el ámbito específico sobre el que versa el proyecto y conocimientos del tipo de contrato en cuestión. Aptitudes necesarias para que, según los términos del contrato, o bien proporcionen recomendaciones no vinculantes a las partes, o bien tomen decisiones que sí serán vinculantes para las partes.

Variantes de DAB – los DAAB y los DRB

Existen varios tipos de dispute boards en función del objetivo que persigan. Así, además del tradicional DAB, existen otros dos tipos de dispute boards: Los Dispute Avoidance and Adjudication Boards (DAAB) y los Dispute Review Boards (DRB).

Los DAAB son la vertiente de dispute boards cuyo fin es el de evitar la disputa antes de que se materialice. Es decir, se trata de que, en lugar de simplemente tomar una decisión, el DAAB ayude en una etapa temprana, de manera informal pero consensuada, cuando surja cualquier desacuerdo, a solicitud de las partes o por iniciativa propia. Si el desacuerdo no se resuelve en esa etapa temprana, el DAAB puede más adelante tomar una decisión. Los nuevos contratos FIDIC de 2017 incluyen esta figura como paso obligatorio antes del arbitraje, en lugar del DAB que se preveía en la edición FIDIC de 1999.

También se puede acordar que las decisiones no sean vinculantes y sean meramente consultivas, lo que generalmente se conoce como un Dispute Review Board. 

¿Cómo se suelen acordar y nombrar los miembros del DAB?

Lo normal es que este método de resolución de conflictos se acuerde en el contrato. Los contratos FIDIC, por ejemplo, que como ya hemos adelantado han sido un gran impulsor de los DABs, imponen este mecanismo de manera previa al arbitraje. Sin embargo, hoy en día no solo los contratos FIDIC incluyen este método en sus cláusulas de resolución de disputas, sino que otros contratos como JCT y NEC también lo han incluido en sus últimas actualizaciones.

En algunas ocasiones, puede también puede darse que las partes, aun no habiéndolo acordado en el contrato, acuerden más adelante someter a este método la disputa o desacuerdo.

En el contrato o el acuerdo de sumisión las partes también podrán acordar si el DAB consistirá en uno o varios miembros que suelen ser, o bien ingenieros, o bien abogados, o una combinación si hay tres miembros. Las partes podrán acordar las cualificaciones necesarias y el grado de experiencia para los mismos. 

En cuanto al nombramiento de los miembros, lo normal es que se acuerde en el contrato o por separado en un acuerdo de sometimiento al DAB. Si no, también existe la posibilidad de que lo nombre una institución, como es el caso de la CCI, que cuenta con las facilidades necesarias para que las partes le encomienden esta tarea.

¿Cómo suelen funcionar?

Su principal función es la de resolver las disputas antes de llegar al arbitraje (o a tribunales, según lo que se haya pactado). Si hace bien su trabajo, un DAB puede ayudar a ambas partes a ver la verdad de una situación y aceptar su decisión, de modo que ya no sea necesario el procedimiento arbitral o judicial. Por ejemplo, en los contratos FIDIC, la decisión de la DAB es final y vinculante para ambas partes si dentro de los 28 días ninguna de las partes presenta un ‘’notice of dissatisfaction’’, o "notificación de desacuerdo’’ (“NOD”). Además, aunque una parte presente este NOD, el contrato FIDIC establece que las partes deberán dar cumplimiento a la decisión del DAB hasta que la misma sea revisada en arbitraje o en tribunales, según aplique.

Con el funcionamiento ocurre lo mismo que con el nombramiento. Las partes pueden acordar el mismo en el contrato o acuerdo de sumisión, pero también existen instituciones como la CCI que cuentan con un reglamento de funcionamiento de los mismos.

Normalmente suelen tener un funcionamiento sencillo, las partes tienen la oportunidad de presentar sus posturas al DAB, y luego éste tomará una decisión fundada basándose en esa información aportada por las partes y en su propia pericia. Se trata de que sea un sistema que responda de manera rápida a los conflictos que puedan surgir por lo que no tendría sentido un funcionamiento más complejo.

¿Son efectivos?

Si bien es claro que todo lo que fomente la prevención temprana de disputas debe ser bienvenido y el uso de un DAB tiene beneficios claros, la ejecución de una decisión de un DAB no resulta igual que la de un laudo arbitral, por ejemplo, ya que plantea aspectos adicionales a considerar.

Al tratarse de un acuerdo entre las partes, la herramienta para solicitar el cumplimiento de estas decisiones es la acción de incumplimiento contractual, ya sea ante un tribunales locales o arbitrales, según lo pactado en el contrato. Sin embargo, algunos tribunales arbitrales son reacios a emitir un laudo sobre el cumplimiento o no de la decisión de un DAB sin entrar a valorar el fondo de la misma. Respecto a tribunales locales, también surgen incertidumbres en algunas jurisdicciones.

Además, puede resultar más difícil ejecutar decisiones de DABs frente a las cuales la otra parte ha presentado una NOD ya que surgen matices adicionales.

En este sentido, hay un caso en los tribunales de Singapur que ilustra este tipo de matices. Un contratista inició un arbitraje contra su cliente por el impago de la cantidad incluida en la decisión del DAB, frente a la cual el cliente había presentado un NOD. Las partes habían pactado un contrato de construcción basado en el Libro Rojo de FIDIC de 1999. El Contratista solicitó al tribunal arbitral que emitiera un laudo condenando a la otra parte a pagar las cantidades incluidas en la decisión del DAB, sin entrar en el fondo del asunto. El tribunal arbitral emitió dicho laudo y el Tribunal de Apelación de Singapur lo anuló por considerar que el tribunal arbitral había excedido sus poderes no entrando a conocer del fondo del asunto.

El contratista entonces comenzó un segundo arbitraje, esta vez sobre el fondo. Además, solicitó al tribunal arbitral que emitiera un laudo parcial que condenara al cliente a pagar la cantidad que el DAB había establecido, ya que de acuerdo con la cláusula 20.4 del Libro Rojo de FIDIC, la decisión sería vinculante hasta que ésta fuera revisada en un acuerdo entre las partes o en arbitraje, y además debía ser cumplida a la mayor brevedad. El tribunal arbitral emitió este laudo parcial tal y como solicitaba el contratista y esta vez sí que el Tribunal de Apelación sostuvo que este laudo parcial era ejecutable ya que el mismo tenía como objetivo el cumplimiento del contrato, pero el tribunal arbitral también entraría a revisar el fondo, que también era un requisito de la cláusula 20.4 citada anteriormente.  

De hecho, la nueva versión del Libro Rojo de FIDIC del 2017 ha dejado aún más claro este concepto de “pay now, argue later” (“paga ahora, discute más tarde”) estableciendo que la decisión del DAB deberá ser cumplida por las partes a la mayor brevedad, “aunque cualquiera de las partes presente un NOD”.

Uso extendido del DAB

El uso de los DABs y sus variantes se ha dado principalmente en jurisdicciones anglosajonas, en Oriente Medio y en Asia.

También se empieza a extender en América Latina. Las empresas españolas que ya han realizado proyectos en países de Latinoamérica están muy familiarizadas con los DABs. Cabe destacar Perú y Brasil. En Perú, por ejemplo, están ampliamente extendidos ya que el propio estado ha impulsado la utilización de los contratos FIDIC y otros modelos internacionales de contratos para los proyectos que cuentan con inversión pública. 

En España su uso no se está extendiendo de igual manera que en América Latina pero quizás es cuestión de tiempo. Sería sin duda una herramienta eficiente para gestionar posibles reclamaciones en grandes proyectos “en tiempo real” y liberaría a los tribunales de una carga de trabajo que puede ser resuelta en una etapa más temprana. Aunque las decisiones puedan en última instancia ser apeladas, en muchos casos tienen un efecto disuasorio para las partes que, o bien la acatan en su integridad, o bien llegan a un acuerdo que no la refleja al 100% pero que en parte se basa en ella. Otro porcentaje de decisiones son al final revisadas en arbitraje o tribunales locales por varios motivos que pueden justificar acudir a esa última instancia, pero sin duda se consigue resolver un número importante de disputas en etapas tempranas y reducir el número de litigios y arbitrajes, que son los principales objetivos de los DABs.

Por Sofia Parra Martinez y Claudia Fernández López-Areal de Pinsent Masons