Neues Gesetz könnte Marktmacht großer Internet-Konzerne einschränken

Die 10. Kartellrechtsnovelle trägt auch den Beinamen „GWB-Digitalisierungsgesetz“. Sie bezweckt unter anderem, die Durchsetzungsbefugnisse der Kartellbehörde im Bereich der Digitalwirtschaft zu verbessern. Da die bisherigen Regeln der Missbrauchsaufsicht gerade im Umgang mit marktmächtigen Digitalkonzernen als unzureichend empfunden wurden, wird mit Paragraf 19a des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ein neues Instrument der Missbrauchsaufsicht eingeführt. Dies ist das Herzstück der zehnten GWB-Novelle.

Die Regelung richtet sich an Unternehmen mit überragender, marktübergreifender Bedeutung (ÜMB) im Bereich der Digitalwirtschaft; die großen Internet-Konzerne stehen im Fokus der Kartellwächter. Ihnen können in Zukunft unter bestimmten Voraussetzungen Verhaltensregeln durch das Bundeskartellamt (BKartA) auferlegt werden.

Die neue Regelung sieht ein zweistufiges Verfahren vor: Zunächst wird das BKartA ermitteln, ob es sich bei dem betroffenen Unternehmen um eines mit ÜMB handelt. Dies sollen Unternehmen sein, die eine mehrseitige Plattform oder ein Netzwerk betreiben. Sie zeichnet aus, dass sie nicht nur auf einem Einzelmarkt eine herausragende Stellung innehaben, sondern dem Nutzer ein ganzes Ökosystem bieten. Um zu konkretisieren, wann eine ÜMB vorliegt, sind insbesondere folgende Faktoren zu berücksichtigen:

• eine marktbeherrschende Stellung auf einem oder mehreren Märkten
• die Finanzkraft und sonstige Ressourcen
• die vertikale Integration und Tätigkeit auf anderweitig miteinander verbundenen Märkten
• der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten
• die Bedeutung der Tätigkeit für den Zugang Dritter zu Beschaffungs- und Absatzmärkten und der damit verbundene Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter.

Stellt das BKartA fest, dass eine ÜMB vorliegt, wird die zweite Stufe der Missbrauchsaufsicht aktiviert. Hierbei können im Gesetz beschriebene Verhaltensweisen untersagt werden, die anderen, kleineren Unternehmen erlaubt sind. Beispielsweise kann einem Unternehmen mit ÜMB verboten werden, sich selbst zu begünstigen, wenn es anderen Unternehmen Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten vermittelt. Damit erhält das BKartA die Möglichkeit, aktiv das Marktverhalten einzelner Unternehmen zu steuern. Eine Ausnahme besteht, wenn das Unternehmen beweisen kann, dass seine Verhaltensweisen sachlich gerechtfertigt sind. Hierfür muss das Interesse am freien Wettbewerb gegen das Interesse an freier unternehmerischer Betätigung abgewogen werden.

Es wäre dem BKartA auch möglich, die beiden dargestellten Schritte zu verbinden, sodass das Unternehmen in einem Zug über die Einschätzung als ÜMB informiert wird und zugleich bestimmte Verhaltensweisen auferlegt bekommt. Ob hiervon in der Praxis Gebrauch gemacht wird, lässt sich allerdings noch nicht absehen. Das Gesetz sieht eine Befristung der Maßnahmen auf fünf Jahre vor. Dies erscheint sehr lang und zeigt wiederum, wie tief das BKartA in das Geschäftsmodell eines Unternehmens eingreifen kann. Über sämtliche Streitigkeiten in Zusammenhang mit auf Paragraf 19a GWB gestützte Verfügungen entscheidet allein der Bundesgerichtshof. Dadurch soll langwierigen Gerichtsverfahren über verschiedene Instanzen vorgebeugt werden.

Hält das Unternehmen sich nach der behördlichen Untersagung nicht an die Vorgaben, drohen Bußgelder in Höhe von bis zu zehn Prozent des Gesamtumsatzes und womöglich Schadensersatzklagen von konkurrierenden Unternehmen. Ein Einschreiten des BKartA können andere Unternehmen aber nicht erzwingen.

Das Instrument birgt zahlreiche Neuerungen vor dem Hintergrund, dass frühere Verfahren gegen Tech-Giganten noch anhängig sind und einige gesetzliche Regelungen in diesem Bereich noch nicht endgültig evaluiert werden konnten. Es wurde noch nicht bewertet, wie sich die 9. GWB-Novelle auswirkt, die 2017 in Kraft getreten ist und mit der unter anderem neue, speziell an internet- und datenbasierte Geschäftsmodelle angepasste Marktmachtkriterien aufgenommen wurden. Gleiches gilt auch für die seit Juli 2020 gültige EU-Verordnung zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten (P2B-Verordnung). Zudem wurden Erkenntnisse aus den Sektoruntersuchungen zu Smart-TVs und Preisvergleichsportalen noch nicht ausgewertet, und es fehlen gesicherte ökonomische Analysen und wissenschaftliche Vorarbeiten. Somit mangelt es an breiter Praxis-Erfahrung, auf die das BKartA zurückgreifen könnte. All das könnte zunächst für Unsicherheit in der Anwendung sorgen. Eine erste Erfahrungsbilanz des neuen Instruments ist laut Gesetz in vier Jahren vorgesehen.

Der Gesetzgeber rechnet mit bis zu drei Feststellungsverfahren innerhalb von fünf Jahren. Auch wenn der Anwendungsbereich zunächst überschaubar erscheinen mag, könnte das neue Instrument ein scharfes Schwert sein, da es nicht etwa einzelne Märkte, sondern ganze digitale Ökosysteme betrifft und auch Signalwirkung entfalten dürfte. Mit der zunehmenden Verschmelzung von klassischer Industrie und Digitalwirtschaft (Stichwort Industrie 4.0) dürfte die Bedeutung weiter zunehmen.

Angesichts der globalen Bedeutung der Digitalunternehmen sind diese weltweit ins Visier der Wettbewerbsbehörden geraten. Die Frage ist, ob die deutsche Neuregelung eher als Blaupause dienen kann oder zu einer Rechtszersplitterung führen wird. Erst im Dezember hatte die Europäische Kommission ein Gesetzespaket vorgestellt, um unter anderem das Verhalten von sogenannten Gatekeepern zu reglementieren. Jedenfalls solange dieses aber noch nicht in Kraft getreten ist, bleibt das (digitale) Feld in Deutschland dem BKartA überlassen.

Erfahren Sie mehr über den generellen Inhalt der 10. GWB-Novelle, ihre Folgen für die Fusionskontrolle und  darüber, wie Compliance-Maßnahmen sich in Zukunft auf Kartellbußgelder auswirken können.