L’arbitrage est un système de résolution formelle des litiges par une ou plusieurs personnes impartiales, qu’on appelle arbitres, pour la détermination finale et contraignante.
Les arbitres peuvent auditionner les litiges en tant qu’arbitre unique ou au sein d’un groupe de trois arbitres. Dans ce dernier cas, on parle d’un tribunal arbitral. Celui-ci peut être composé d’experts juridiques et/ou industriels choisis par les parties, selon des procédures qu’elles peuvent influencer. L’arbitrage est un processus privé et, à un degré plus ou moins élevé, confidentiel. Il peut permettre un règlement rapide, pratique et économique des litiges transfrontaliers.
Ce guide couvre certains des principaux points à prendre en compte lors de la rédaction d’une clause d’arbitrage au stade du contrat principal, qu’il s’agisse d’une clause du contrat principal ou dans un document séparé, et explique comment l’arbitrage fonctionnera dans un cas particulier. Il part du principe qu’elle sera utilisée au stade de la rédaction du contrat principal (c’est-à-dire avant l’apparition d’un litige), mais les questions traitées s’appliquent également à la négociation des accords d’arbitrage après l’apparition d’un litige, et à la révision des accords d’arbitrage qui lient les parties impliquées dans un litige.
La clause doit spécifier le siège, ou le lieu de l’arbitrage, qui déterminera les règles de procédure qui le régiront. Par exemple, si le siège se trouve à Paris, des aspects tels que sans préjudice et divulgation seront régis par des principes de droit civil, et pourront être traités différemment que dans des pays de droit coutumier tels que l’Angleterre.
Au moment de choisir le lieu, déterminez dans quelle mesure les tribunaux nationaux sont favorables au processus. Il vous faudra déterminer l’exécution, et si le siège se situe dans un pays partie à une convention internationale telle que la Convention de New York. N’oubliez pas que la Convention de New York ordonne l’exécution des sentences en fonction du siège de l’arbitrage et non du pays d’origine des parties. La République du Yémen, par exemple, n’est pas signataire. Une sentence d’arbitrage prononcée au Yémen n’est donc pas exécutoire en vertu de la Convention de New York. En revanche, une entreprise yéménite peut appliquer une sentence rendue à Paris en vertu de la Convention de New York.
Si le siège se trouve à l’étranger, vous devrez demander conseil à un juriste local.
Le siège de l’arbitrage n’impose pas le lieu physique des audiences d’arbitrage. Bien que les audiences se tiennent généralement au siège de l’arbitrage, ce n’est pas toujours le cas.
Un tribunal arbitral peut avoir un ou trois arbitres. Les parties doivent déterminer si la valeur du contrat et de tout litige éventuel justifient le choix de trois arbitres, qui coûteront plus cher. La coordination des emplois du temps des trois arbitres prendra également davantage de temps si vous souhaitez que votre litige soit réglé rapidement.
Les parties peuvent convenir de ne pas spécifier le nombre d’arbitres à l’avance, et de décider selon la taille et la complexité du litige le cas échéant. L’inconvénient, c’est que les procédures peuvent être retardées si les parties ne tombent pas d’accord sur le nombre d’arbitres une fois que les rapports sont rompus. En cas d’arbitrage institutionnel, l’institution décidera du nombre d’arbitres s’il n’est pas spécifié dans la convention d’arbitrage.
Spécifier à l’avance la langue qui sera utilisée peut permettre d’économiser des frais de traduction considérables. Si la langue n’est pas spécifiée, le choix en revient aux arbitres, et peut ne pas être celui que vous espériez.
Les parties doivent déterminer si elles souhaitent un arbitrage qui sera administré et supervisé par une institution arbitrale reconnue ou si elles préfèrent une procédure ad hoc. Si vous choisissez une procédure ad hoc, vous pourrez toujours utiliser un ensemble de règles institutionnelles ou convenir de vos propres règles et procédures.
Un arbitrage institutionnel peut faciliter la sélection et le remplacement des arbitres, l’organisation des audiences et la communication entre les parties et les arbitres, bien que des frais soient bien sûr facturés. Dans le cadre d’un arbitrage ad hoc, les parties peuvent définir leurs propres règles, mais cela nécessite un esprit de coopération. Dans le cas contraire, les économies réalisées peuvent être réduites à néant.
Pour obtenir plus d’informations sur les différences entre l’arbitrage institutionnel et ad hoc, veuillez consulter notre guide Out-Law distinct.
Il s’agit du droit régissant l’objet du litige, parfois appelé droit substantiel ou droit du contrat principal. Les parties doivent décider du droit qu’elles désirent appliquer à tout litige potentiel. Le tribunal appliquera ce droit au fond du litige.
Si le droit n’est pas spécifié, cela peut devenir une source de litige en soi si les relations des deux parties se détériorent.
Habituellement, bien qu’il existe des exceptions, ce sera le même que le droit du contrat de fond. La convention d’arbitrage consiste souvent en une ou plusieurs clauses du contrat de fond, et sera régie par le droit spécifié dans ce contrat. Toutefois, il se peut qu’un droit différent soit spécifié comme celui régissant la convention d’arbitrage.
La clause d’arbitrage doit être suffisamment large pour englober tous les litiges et les réclamations possibles, y compris les actions en dommages et intérêts et la rupture du contrat. Les termes « litiges relatifs au » ou « liés au » contrat sont plus larges que « litiges découlant du » contrat, qu’un tribunal peut interpréter comme ne couvrant que des créances contractuelles.
Les litiges doivent être soumis à l’arbitrage de manière claire, non équivoque et obligatoire. Par exemple, une clause stipulant que les « litiges ne peuvent être soumis à arbitrage » pourrait ne pas être efficace, selon l’approche des tribunaux locaux, pour empêcher une partie de saisir un tribunal.
Si les parties conviennent de créer un tribunal de trois arbitres, la procédure habituelle est la suivante : chaque partie nomme un arbitre, et ces deux arbitres nomment à leur tour un arbitre président. Dans le cas d’un arbitrage institutionnel, l’institution choisie devra nommer l’arbitre président. S’il y a plus de deux parties impliquées dans la convention d’arbitrage, il pourra être nécessaire de modifier la rédaction (voir « Parties multiples » ci-dessous).
Il est utile d’inclure le mécanisme par défaut qui devra s’appliquer si les parties ne réussissent pas à s’entendre. Par exemple, si les parties doivent se mettre d’accord sur un arbitre unique, vous devriez envisager d’ajouter une disposition stipulant qu’au cas où les parties ne peuvent s’entendre dans un délai donné, l’institution compétente ou une partie tierce nommera l’arbitre.
Les principales règles institutionnelles prévoient des règles par défaut pour la sélection et le remplacement des arbitres. En fonction des règles utilisées, les parties auront une influence plus ou moins grande dans le processus de sélection.
S’il est important que le ou les arbitres aient des qualifications ou des expériences particulières, pensez à le préciser. Ce faisant, gardez à l’esprit que vous pouvez limiter le nombre d’arbitres potentiels.
Lorsque le contrat compte plus de deux parties, cela mérite une réflexion particulière, par exemple, en ce qui concerne le mécanisme de nomination des arbitres. Dans ce cas, la clause peut prévoir que si un litige survient et qu’il implique plus de deux parties, un arbitre peut être choisi par la ou les parties à l’origine de la réclamation, et un arbitre par la ou les parties adverses. L’arbitre président sera alors choisi par ces deux arbitres de la façon habituelle.
Les règles obligatoires désignent des règles qu’on ne peut pas exclure. Toute règle institutionnelle applicable ne peut que modifier ou remplacer des règles non obligatoires. En Turquie par exemple, une règle obligatoire impose à toute personne signant une convention d’arbitrage au nom d’une personne turque de disposer d’une procuration spéciale.
L’immunité souveraine, ou étatique, permet à un état de se soustraire aux poursuites devant les tribunaux d’un autre État. Si vous passez un contrat avec un État ou une entité d’État, vous devrez envisager d’inclure une dérogation à toute immunité, tant en ce qui concerne la compétence que l’exécution, dans la convention d’arbitrage.
Le choix du siège est à nouveau très important ici. Lorsque la défense de l’immunité souveraine est soulevée, la capacité du tribunal à considérer cette défense sera déterminée conformément au droit du siège de l’arbitrage. Si vous passez un contrat avec un État, vous devez vous assurer que la clause d’arbitrage prévoit un siège où le droit suit une approche restrictive en matière d’immunité souveraine, par exemple, Londres ou Genève par opposition à la République populaire de Chine.
En droit anglais, la confidentialité en matière d’arbitrage est implicite, mais ce n’est pas le cas dans d’autres juridictions. Si la confidentialité est importante, il faudra envisager d’inclure dans la clause d’arbitrage l’obligation expresse de garder l’arbitrage et tous les documents produits à des fins d’arbitrage confidentiels. Vous n’aurez peut-être pas besoin de le faire dans tous les cas, certaines règles institutionnelles prévoyant déjà la confidentialité.
La Loi sur l’arbitrage est la loi principale régissant la procédure d’arbitrage en Angleterre. Certaines des règles institutionnelles excluent les dispositions non impératives de la loi : en acceptant cette exclusion, les parties renoncent au droit de demander un jugement aux tribunaux anglais sur un point de droit préliminaire ou de faire appel d’une sentence arbitrale. Si vous utilisez des règles institutionnelles qui contiennent ces exclusions mais que vous souhaitez conserver ces droits, votre clause d’arbitrage devra l’indiquer clairement. De même, si les règles que vous utilisez sont silencieuses sur ce point et que vous souhaitez conserver ces droits, la clause devrait l’indiquer.
Cela ne représente pas une question de rédaction en tant que telle, mais c’est une question extrêmement importante à considérer dès le départ, et un facteur important lorsqu’on envisage le siège de l’arbitrage. Si le siège se situe dans un pays qui a signé la Convention de New York, la sentence sera reconnue dans tous les autres pays signataires. Pour consulter la liste complète des signataires, rendez-vous sur le site de la CNUDCI.
Vérifiez que la personne qui signe la convention d’arbitrage (qui dans la plupart des cas, sera le contrat principal contenant la clause d’arbitrage) est habilitée à conclure des conventions d’arbitrage. N’oubliez pas que dans certaines juridictions, une procuration spéciale sera nécessaire.
Vérifiez que toutes les parties sont habilitées à conclure la convention. Par exemple, les organismes français ne sont normalement pas autorisés à arbitrer des arbitrages nationaux, sauf autorisation par décret. En vertu de la loi de Dubaï, si le gouvernement de Dubaï ou ses départements ou sociétés sont parties à un contrat, l’arbitrage doit avoir lieu à Dubaï et doit être régi par les lois et procédures de Dubaï, sauf dérogation accordée par le souverain de Dubaï.
En plus des questions évoquées ci-dessus, l’Association internationale du barreau (IBA) suggère des rédactions pour des éléments optionnels tels que la production de documents, la répartition des coûts et des honoraires, les qualifications des arbitres, les délais et la finalité. Pour obtenir davantage d’informations, consultez les Directives de l’IBA Guidelines sur la rédaction des clauses d’arbitrage international.
